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CIJ, l'Arrêt sur les exceptions préliminaires dans l'affaire Délimitation maritime dans l’océan Indien, Somalie C. Kenya

Portrait de Pr. Philippe WECKEL
Soumis par Pr. Philippe WECKEL le dim, 02/05/2017 - 02:06

Le 2 février 2017 la Cour internationale de justice a rejeté les exceptions préliminaires présentées par le Kenya dans le différend maritime qui oppose cet Etat à la Somalie. Deux moyens venaient à l'appui de l'exception d'incompétence. L'Etat défendeur invoquait d'abord et principalement la réserve figurant dans sa déclaration au titre de l'article 36.2 du Statut reliée à un mémorandum d'accord adressé par les deux Etats à la Commission des limites du plateau continental et annonçant un futur accord de délimitatation. Le second moyen était tiré d'une prétendue incompatibilité entre les déclarations facultatives en question et la partie XV de la Convention sur le droit de la mer relative au règlement des différends.

Sur un plan très pratique on ne peut que se féliciter de cette première issue qui ouvre effectivement à la délimitation des frontières maritimes communes. L'admission de la thèse du défendeur aurait repoussé de plusieurs années - le temps pour la Commission des limites du plateau continental au delà de 200 milles marins de formuler ses recommandations aux deux Etats - le commencement d'un travail de délimitatation des frontières que ces derniers seraient vraisemblablement incapables de mener finalement à bien par la négociation. En effet, leurs prétentions respectives sont si éloignées et les tensions ont été telles jusqu'à présent sur ce dossier, que le doute raisonnable s'impose au sujet d'un tel aboutissement.  La zone maritime disputée qui inclut le plateau continental au-delà de 200 milles marins est profonde de 650 km et elle couvre 116 000 km2. L'exploration pétrolière ne peut pas débuter tant que le différend sur les frontières n'est pas tranché. Le profil de la côte n'avantage pas le Kenya. L'Etat le plus puissant aurait donc plutôt intérêt à rechercher une solution négociée qu'un règlement par la Cour internationale de justice. Même si cette dernière n'était pas en mesure de déterminer la ligne séparative jusqu'à l'extrémité du plateau continental prolongé, elle s'en approcherait suffisamment pour mettre fin aux oppositions d'intérêts entre les parties. Finalement cette affaire rappelle par son ambivalence la formule de l'article 38 de la Convention de 1907 pour le règlement pacifique des conflits internationaux

Dans les questions d’ordre juridique, et en premier lieu, dans les questions d’interprétation ou d’application des Conventions internationales, l’arbitrage est reconnu par les Puissances contractantes comme le moyen le plus efficace et en même temps le plus équitable de régler les litiges qui n’ont pas été résolus par les voies diplomatiques.

L'équité et l'efficacité invitaient à la poursuite de l'instance devant la Cour internationale de justice. Toutefois, la réserve inscrite dans la déclaration facultative de juridiction obligatoire du Kenya exclut de la compétence de la Cour pour

1. Les différends au sujet desquels les parties en cause auraient convenu ou conviendraient d’avoir recours à un autre mode ou à d’autres modes de règlement...

Or les parties se sont bien engagées au sujet de la délimation maritime et elles ont fait le choix de conclure un traité de délimitation. Le 7 avril 2009 le ministre des affaires étrangères du Gouvernement kényan et le ministre de la planification nationale et de la coopération internationale du Gouvernement fédéral de transition de la Somalie ont signé un mémorandum d'accord par lequel chacun s’engage à ne pas objecter aux communications de l’autre à la Commission des limites du plateau continental.  Le mémorandum dans son article 6 précise que : 

«[l]a délimitation des frontières maritimes dans les zones en litige, y compris la délimitation du plateau continental au-delà de 200 milles marins, fera l’objet d’un accord entre les deux Etats côtiers sur la base du droit international après que la Commission aura achevé l’examen des communications séparées effectuées par chacun des deux Etats côtiers et formulé ses recommandations aux deux Etats côtiers concernant l’établissement des limites extérieures du plateau continental au-delà de 200 milles marins.» 

Dès l'abord il convient de remarquer l'objet particulier du mémorandum qui n'est pas un accord international ordinaire. Il a été rédigé par un Etat tiers qui a prêté une assistance juridique aux deux Etats africains. L'acte était essentiellement hétéronormateur, puisque son destinataire principal était la Commission des limites du plateau continental. Son objet était en effet de répondre à une exigence procédurale devant cet organe international : le mémorandum lui était adressé et sa formulation était dictée par sa nature d'engagement collectif envers un tiers.

Cette remarque ne remet pas en cause l'application du droit des traités à cet instrument. Or les juges se sont livrés à très bel exercice de mise en oeuvre des dispositions de la Convention de Vienne de 1969 à cet accord en forme simplifiée. La conclusion du mémorandum a été contestée en Somalie et cette répudiation a conduit cet Etat à défendre la nullité de l'accord devant la Cour. Cette dernière lui a opposé tous les arguments qui permettent habituellement de contrer de telles remises en question tardives d'un engagement considéré comme valide au moment de la conclusion. L'arrêt est également intéressant sur la question de l'interprétation des traités. L'objet du différend porté devant la CIJ est la délimitation des frontières maritimes (mer territoriale, ZEE, plateau continental jusqu'à 200 milles marins et plateau continental étendu au-delà) pour deux Etats de l'Est africain dont les côtes sur l'océan Indien sont adjacentes. Le mémorandum a pour but de permettre à la Commission du plateau continental d'examiner les deux demandes d'extension du plateau continental, malgré l'existence du différend sur la délimitation. Si l'opération de détermination de la marge continentale sur la base de critères scientifiques n'est pas dépendante du tracé préalable des frontières communes, les Etats parties ont donné dans le mémorandum des assurances sur la future délimitation.

C'est sur ce paragraphe subsidiaire de l'accord que porte l'analyse de la Cour. En effet le Kenya y voit l'expression d'un choix exclusif en faveur d'un mode de règlement négocié. Les parties expriment leur intention de parvenir à un accord sur les frontières et il ne fait pas de doute que ce paragraphe explicite un engagement très fort de parvenir à ce résultat. Pour cela il est bien entendu nécessaire de négocier. Néanmoins cet engagement implicite de négocier, qui n'assure pas en soi un résultat, exclut-il le recours à d'autres moyens de règlement du diférend, en l'occurence la compétence de la Cour internationale de justice fondée sur les déclarations facultatives de juridiction obligatoires ? La Cour devait donc interpréter un engagement implicite identifié dans une clause qui constitue essentiellement une assurance fournie à un tiers, même si elle comporte aussi un engagement mutuel.  Or priés de s'engager à régler leur différend sur la délimitation, les deux Etats auraient-ils vraiment pu exprimer un refus explicite de tout règlement juridictionnel, compte tenu des incertitudes pesant sur l'issue de la négociation ? On ne le pense pas. Le choix du règlement négocié n'est donc qu'implicite (déduit de la lettre du traité), parce qu'un engagement à négocier faisant naître une obligation de moyen n'aurait pas pleinement répondu à ce qui était attendu des parties. En l'espèce, c'est bien le contexte particulier qui détermine le sens des mots, ainsi que l'objet et le but de la disposition discutée. Dans le débat des juges on a reproché à la majorité d'avoir appliqué l'article 31 de la Convention de Vienne à l'envers. Or l'interprétation de bonne foi n'est pas une recette de cuisine, un cheminement. Les rédacteurs ont opté pour  une approche du traité en tant que système et même une vision systémique du droit international. Les relations entre les moyens d'interprétation ne forment pas un enchainement. Elles sont de nature réciproque et l'ajustement mutuel (en boucle de "rétroaction", comme disent les scientifiques) des éléments assure la cohérence globale. En l'espèce le contexte inhabituel déterminait l'interprétation de la partie pertinente du mémorandum. Finalement la Cour conclut :

que le sixième paragraphe du mémorandum, lu dans le contexte et à la lumière de l’objet et du but de cet instrument, traduit le fait que les Parties s’attendaient à conclure un accord sur la délimitation de leur plateau continental après réception des recommandations de la Commission des limites. Ce paragraphe n’impose cependant pas un mode particulier de règlement. Dès lors, le mémorandum ne constitue pas un accord par lequel les Parties seraient convenues «d’avoir recours à un autre mode ou à d’autres modes de règlement», au sens de la réserve à la déclaration d’acceptation du Kenya, et, en conséquence, la présente affaire ne se trouve pas exclue, du fait de cet instrument, du champ de l’acceptation par cet Etat de la juridiction de la Cour (par. 106). 

La Cour a également rejeté l'exception d'incompétence dans sa seconde branche. Le Kenya soutenait que les mécanismes complexes de règlement des différends établis par la Partie XV de la Convention des Nations unies sur le droit de la mer faisaient obstacle à l'application des déclarations facultatives de juridiction obligatoire relevant de l'article 36 §2 du Statut de la CIJ. La Cour ne s'est évidemment pas laissée convaincre par un tel argument. La Convention sur le droit de la mer privilégiant le règlement obligatoire des différends par une décision obligatoire, il serait absurde d'écarter les déclarations facultatives de juridiction obligatoire de la CIJ du champ d'application de l'article 282 de la Convention 5 (CNUDM). Cette disposition qui admet que les mécanismes spéciaux de règlement fassent exception à l'application de la Partie XV englobe nécessairement les titres de compétence visant spécialement la CIJ. D'ailleurs la Cour mondiale est fréquemment appelée à interpréter et à appliquer la CNUDM), jamais jusqu'à présent sur la base de la partie XV comme cela est théoriquement possible.

Des deux branches de l'exception d'irrecevabilité on ne mentionnera que la seconde qui présentait un intérêt, au moins spéculatif. Nonobstant la conclusion du mémorandum, la Somalie a transmis au Secrétaire général de l'ONU ses objections à l'examen de la communication du Kenya par la Commission de délimitation du plateau continental. La Cour note que 

le Kenya expose que la requête est irrecevable au motif que la Somalie a violé le mémorandum d’accord en objectant à l’examen de la demande kényane par la Commission des limites, pour ne redonner son consentement qu’immédiatement avant le dépôt de son mémoire. Selon lui, le retrait de ce consentement, qui constituait de la part de la Somalie un manquement aux obligations lui incombant au titre du mémorandum d’accord, a occasionné des frais et des retards importants. Le Kenya soutient également que la partie «qui demande justice à la Cour doit avoir les «mains propres»» et que tel n’est pas le cas de la Somalie. Il prétend que la requête de la Somalie est en conséquence irrecevable. 

L'introduction de la requête par la Somalie serait donc inséparable d'une démarche de répudiation illicite du mémorandum. En outre, l'Etat demandeur n'aurait pas "les mains propres". La Cour considère que 

que le fait qu’un demandeur puisse avoir violé un traité en cause dans une affaire n’affecte pas en soi la recevabilité de sa requête. Elle relève au surplus que la Somalie n’invoque le mémorandum d’accord ni en tant qu’instrument lui conférant compétence, ni en tant que source de droit matériel régissant au fond la présente espèce (par. 142). 

En supposant que la théorie des "mains propres" ne soit pas désuète, elle ne trouverait à s'appliquer que dans le champ de la protection diplomatique, lorsque les droits de la personne dont la violation est invoquée par l'Etat demandeur ne relèvent pas des instruments de protection des droits de l'homme.

 

 

DOCUMENT

CIJ, Délimitation maritime dans l'océan Indien (Somalie c. Kenya), Arrêt du 2 février 2017 (exceptions préliminaires).