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Les arrêts décevants rendus par la CIJ dans les affaires opposant les Îles Marshall aux puissances nucléaires

Portrait de Pr. Philippe WECKEL
Soumis par Pr. Philippe WECKEL le dim, 10/16/2016 - 03:29

La Cour internationale de justice a rendu le  5 octobre dernier les arrêts dans les trois affaires jointes Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire (Iles Marshall c. Royaume-Uni)Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire (Iles Marshall c. Pakistan) et Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire (Iles Marshall c. Inde). On observe que les Îles Marshall ont manqué leurs cibles principales (Etats-Unis, Russie, Chine et France) en raison du défaut manifeste de titre de compétence de la Cour. La lecture de ces arrêts d'incompétence suscite un profond malaise, bien au-delà d'une gêne éphémère.

Le rejet des requêtes introduites par les Îles Marshall est brutal, parce qu'il se fonde sur un motif qui est examiné à titre liminaire. La Cour dit en effet qu'il n'y a pas de différend entre les Etats parties à l'instance et cette conclusion opère comme une motion de rejet préalable interdisant la discussion de l'affaire. Cette exception a un caractère préalable et elle fonctionne donc de la même manière que l'incompétence rationae personae. Ainsi, de façon détournée c'est le locus standi du petit Etat du Pacifique qui est atteint. Comment donc, un différend de ce micro Etat avec les puissances nucléaires ? On n'y pense pas !

L'Histoire de la Cour internationale de justice devrait inciter les juges, par-delà l'argumentation technique, à envisager le ressenti, cette perception intuitive qui détermine la tolérance sociale au jugement. Or il y a une certaine similitude entre les présents arrêts et les arrêts du Sud-Ouest africain (Arrêts du 18 juillet 1966, Sud-Ouest africain (Libéria c. Afrique du Sud) et Sud-Ouest africain (Ethiopie c. Afrique du Sud)). Le même juridisme formaliste empêche la Cour de répondre à un besoin de clarification du droit qui est largement partagé au sein de la société internationale. Dans son Opinion dissidente (p. 23, par 85), le Juge Bedjaoui constate que

« la Cour, en faisant preuve d’un excès de formalisme, abandonne et déçoit la communauté internationale et risque de mettre à mal sa réputation ».

L'analogie est évidente. Les îles Marshall sont en effet le porte-drapeau d’une cause à laquelle s’associent une très large majorité d’Etats, comme le furent le Liberia et l'Ethiopie. En raison de son passé douloureux et de sa taille modeste qui le tient à l’écart des enjeux stratégiques, cet Etat est bien placé pour incarner une attente collective de l’arbitrage du droit face à l’absence de progrès concret dans la réduction des armes nucléaires. L’Etat du Pacifique estime que les puissances nucléaires manquent à leurs obligations de progresser vers la suppression de l’arme nucléaire fondées sur le droit international coutumier et conventionnel, à savoir le TNP (Traité sur la non-prolifération) article VI :

«Chacune des Parties au Traité s'engage à poursuivre de bonne foi des négociations sur des mesures efficaces relatives à la cessation de la course aux armements nucléaires à une date rapprochée et au désarmement nucléaire, et sur un traité de désarmement général et complet sous un contrôle international strict et efficace". 

Or la Cij avait déjà envisagé cette question des négociations dans l’Avis consultatif du 8 juillet 1996 sur la menace et l’emploi de l’arme nucléaire, mais elle ne s'était prononcé que sur l'article VI du TNP et elle n'avait pas envisagé que les obligations de négocier et de conclure un accord de désarmement général ait pu acquérir le caractère de règle coutumière. Les Îles Marshall cherchent donc à travers leur requête à obtenir un éclaircissement de la part de l’organe judiciaire des Nations unies. Ils n’attendent pas de ce dernier qu’il interprète l’Avis, mais qu’il le complète sur un point laissé en suspens. L’utilité générale d’une telle clarification est indiscutable.

La frustration vient de la manière dont la Cour a procédé pour rejeter la requête des Îles Marshall. L’arrêt rendu dans l’affaire principale qui oppose cet Etat au Royaume-Uni, puissance nucléaire au sens du TNP, l'a été avec la voix prépondérante de son Président, le Juge français Ronny Abraham. Aux 8 voix favorables au rejet de la requête menées par l’actuel Président se sont opposées 8 voix contre emmenées par le juge ad hoc Bedjaoui qui présidait la Cour lorsque l’Avis sur le nucléaire a été prononcé. Un tel partage des voix affaiblit inutilement le jugement de la Cour : la question n’était pas si fondamentale qu’elle pouvait justifier une telle division entre les juges. Dans sa déclaration le Président Abraham explique curieusement la position qu’il soutient présentement. Il rappelle en effet qu’il avait défendu dans d’autres affaires un point de vue contraire, mais qu’il s’était trouvé en minorité. Il estime être lié par l’infléchissement récent de la Cour qui s’imposerait pour préserver la cohérence de sa jurisprudence. En d'autres termes, il avait été contre la solution qui a prévalu, mais il est tout de même pour aujourd'hui.On comprend le besoin que ressentent les juges – et que plusieurs d’entre eux ont exprimé dans leur opinion jointe - de clarifier la méthode d’examen de la question de l’existence du différend. Le moins que l’on puisse dire est qu’ils sont encore divisés et que, par la force des choses, la position de la Cour est appelée à évoluer.

Il ne suffit pas que des Etats aient adopté des positions divergentes pour qu’un différend juridique existe entre eux. Ce dernier est un rapport de droit entre deux ou plusieurs sujets de droit et une situation juridique. Les Etats concernés sont ainsi qualifiés de « parties » au différend. L’existence de celui-ci fait donc l’objet d’une appréciation objective qui n'est pas déterminée par celle, unilatérale, du demandeur. Néanmoins, la jurisprudence s’est toujours montrée souple en évitant d’enfermer les parties dans un formalisme. Ainsi il n’est pas nécessaire que l’Etat qui introduit la requête ait adressé au préalable une demande ou une réclamation à l’autre Etat (« liaison du contentieux »), ni que des concertations ou négociations aient été engagées. Dans le présent arrêt la Cour exige toutefois que le défendeur ait au moins été en mesure de connaître l’existence de la contestation qui l’opposerait au demandeur.

« 38. Les éléments de preuve doivent montrer que les «points de vue des … parties [sont] nettement opposés» en ce qui concerne la question portée devant la Cour (voir le paragraphe 34 ci-dessus). Ainsi que cela ressort de décisions antérieures de la Cour dans lesquelles la question de l’existence d’un différend était à l’examen, un différend existe lorsqu’il est démontré, sur la base des éléments de preuve, que le défendeur avait connaissance, ou ne pouvait pas ne pas avoir connaissance, de ce que ses vues se heurtaient à l’«opposition manifeste» du demandeur (Violations alléguées de droits souverains et d’espaces maritimes dans la mer des Caraïbes (Nicaragua c. Colombie), exceptions préliminaires, arrêt du 17 mars 2016, par. 73 ; Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2011 (I), p. 99, par. 61, p. 109-110, par. 87, p. 117, par. 104) (p. 17)

Peut-on être partie à un différend à son insu ? Très contestée par une partie des juges, cette exigence de la connaissance de l’opposition (awareness) d’opinions ou d’intérêts ne semble pas déraisonnable.

Néanmoins on aurait pu attendre de la Cour une appréciation de ce critère mieux adaptée aux circonstances particulières de l’espèce. En effet, dans les contestations collectives entre de nombreux Etats l’existence d’un différend entre deux Etats qui y sont impliqués dépend certainement de conditions spécifiques. Dans cette affaire s’opposent en réalité les Etats disposant de l’arme nucléaire – tous ceux qui sont clairement identifiés comme tels (Israël n’y figure pas) - à un très grand nombre d’Etats non dotés de cette arme, parmi lesquels figurent –aussi clairement identifiées – les Îles Marshall. Or le petit Etat du Pacifique s’est fait devant la Cour le porte-drapeau emblématique d’un ensemble d’Etats qui réclament des avancées concrètes dans la réduction de l’armement nucléaire. L’existence de la contestation collective n’est pas discutée et les Îles Marshall ont manifesté par une déclaration publique propre – au-delà du vote dans les fora internationaux dont le sens peut être ambigu - leur ralliement à cette démarche de groupe. Ne bénéficiant pas d’un leadership elles ne s’étaient pas détachées jusqu’à présent de ce groupe. Néanmoins cet Etat a suffisamment individualisé sa position pour qu’un différend soit né entre lui-même et chacun des Etats nucléaires. 

L’issue du procès est absurde, parce que les Îles Marshall peuvent très bien contourner le rejet de leur requête en introduisant une nouvelle instance, le débat devant la Cour ayant clairement confirmé l’existence du différend. Plusieurs juges ont ainsi souligné la vacuité de la solution retenue par la Cour. Ainsi le Vice-Président Yusuf souligne (Opinion dissidente, p. 5, par. 24) :

“If a subjective element or a formalistic requirement such as “awareness” is to be demanded as a condition for the existence of a dispute, the applicant State may be able to fulfil such a condition at any time by instituting fresh proceedings before the Court. The respondent State would, of course, be aware of the existence of the dispute in the context of these new proceedings”.

Bien sûr le différend doit exister au moment de l’introduction de l’instance, mais le regard des juges lorsqu’ils statuent s’est enrichi de l’expérience du procès. Comme l’exprime joliment le Juge Bennouna dans son Opinion dissidente (p. 2) :

« Dans la relation du droit international au temps, il y a la part du rationnel, la détermination d’un moment au-delà duquel on arrête en principe la montre, et la part du pragmatisme, afin de tenir compte des caractéristiques de telle ou telle situation. L’art du juge est de parvenir au bon dosage afin que justice soit faite et qu’elle soit perçue comme telle ».

Si l’existence du différend constitue bien une question de fond, son incidence est exclusivement procédurale et elle devrait donc être considérée comme telle. Le dictum de la CPJI dans l’Affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise (Arrêt du 25.08.1925, Série A n° 6, p. 14) a certainement une portée plus large que celle qu’impose son contexte :

« La Cour ne pourrait s'arrêter à un défaut de forme qu'il dépendrait de la seule Partie intéressée de faire disparaître ».

Le Président Bedjaoui relève avec lucidité (par. 84, p. 23») :

« 84. Si, en dépit du coût et de l’énergie nécessaires, les Iles Marshall introduisaient une nouvelle instance contre le Royaume-Uni, la Cour se verrait dans l’obligation de réexaminer les nombreuses exceptions préliminaires qui seraient certainement soulevées à nouveau par le défendeur. Une telle répétition serait contraire à la bonne administration de la justice et c’est pour cela entre autres que les défauts procéduraux qui peuvent être corrigés ont généralement, jusqu’à maintenant tout au moins, été tolérés par la Cour. Conviendrait-il aussi de s’interroger sur le minimalisme du présent arrêt, où seule la première exception est examinée, alors qu’elle apparaît réparable ? Si elles reviennent devant la Cour, les Iles Marshall risquent-elles de se voir renvoyées, à nouveau, sur une autre base  elle aussi peut-être réparable ? »

Citant le discours prononcé par le Président Obama à Hiroshima le 27 mai 2016, M. Bedjaoui dit encore (p. 24, par 90) :

« Je ne peux effacer de mon esprit le contraste saisissant entre d’une part les trois décisions judiciaires de ce jour si durement prisonnières d’un formalisme juridique étriqué et, d’autre part, l’appel pressant de ce chef d’Etat à une «révolution morale» pour éliminer définitivement l’arme nucléaire de notre monde ».

On peut être frappé en effet par le contraste entre la frilosité de certains juristes et l’ouverture d’esprit de la diplomatie internationale. La politique de « reset » (rapprochement avec la Russie) était fortement axée sur la réduction négociée de l’arsenal nucléaire qui excède largement aujourd’hui (pour les deux principales puissances) les besoins de la dissuasion nucléaire. Or les discussions avec la Russie n’ont pas du tout été constructives et le contexte actuel de militarisation de la Russie laisse peu d’espoir d’une avancée prochaine dans ce domaine. Les Etats dotés de l'arme nucléaire sont certes hostiles à la tenue, dans le contexte actuel, d'une conférence sur le désarmement général, mais ils ne sont pas dans la même situation en ce qui concerne la réduction des armements nucléaires et ils n'ont pas la même approche de la réalisation de l'objectif final. Il n’y a pas lieu de craindre le débat judiciaire, ni de rappeler aux Etats nucléaires, comme le martèle le Juge Bedjaoui, que tous les Etats parties au TNP se sont engagés à faire disparaitre l’arme nucléaire de la surface de la Terre et que le retard dans le commencement d’exécution de leurs obligations est intolérable. La Cour internationale de justice aura manqué, comme conséquence d'un juridisme étriqué, une occasion importante d'apporter une contribution utile, par la clarification du droit, dans un domaine essentiel qui concerne tous les Etats et l'humanité tout entière.

Le plus grave dans cette affaire reste la perception négative de l'attitude de la Cour envers un petit Etat. Elle est dévastatrice.

 

ONU - 14 OCTOBRE 2016 - ​Désarmement: l’interdiction des armes nucléaires divise les délégations de la Première Commission

 

Reykjavik, 8 October 2016, Remarks at seminar on the occasion of the 30th Anniversary of the Reagan-Gorbachev Summit, Ban Ki-moon

"Let us summon the spirit of Reykjavik"

 

I am pleased to join you to mark the 30th anniversary of the landmark Reagan-Gorbachev Summit.

That meeting here in Reykjavik was in many ways a turning point in global strategic relations.

U.S. President Ronald Reagan and Soviet General Secretary Mikhail Gorbachev came to Reykjavik with different visions for stability.

Yet over the course of two days, they came close to an audacious plan for the elimination of all nuclear weapons.

General Secretary Gorbachev called it a “breakthrough, which allowed us for the first time to look over the horizon.”

That goal, of course, was not achieved.

But the Reykjavik spirit lived on.

One year later, negotiators delivered the Intermediate Nuclear Forces Treaty, or INF, which eliminated all American and Soviet intermediate and shorter-range ground-based missiles.

Successive rounds of reductions in deployments of strategic nuclear weapons followed over the next two decades.

So, too, did major treaty-based reductions. The Comprehensive Nuclear-Test-Ban Treaty. The Treaty on Conventional Armed Forces in Europe. The Budapest Memorandum, which repatriated nuclear weapons from three ex-Soviet republics.

There can be no doubt: the Reykjavik Summit moved us on a path toward a safer and more secure world.

Yet there can be little doubt of something else.

Thirty years later, Reykjavik’s lessons have never been more relevant.

Look around. We see the resurgence of Cold War ghosts. We see serious challenges to the framework for the pursuit of arms control and disarmament, and paralysis in the disarmament machinery. We see non-state actors seeking to procure nuclear materials.

Adherence to the Budapest Memorandum has been jeopardized, calling into question the value of security assurances given by nuclear-weapon States.

Alarmingly, in recent years, the Reykjavik Summit’s premier legacy – the INF Treaty – is imperiled by accusations of breaches. Nuclear threats and sabre-rattling are becoming troubling common occurrences.

Indeed, the international norm against nuclear testing has been repeatedly broken by one country in recent years.

Ladies and gentlemen,

More than 15,000 nuclear weapons remain in the world. Even one is too many, not to mention 15,000. One can destroy all of humanity.

They include many of the same offensive ballistic missiles that President Reagan and General Secretary Gorbachev sought to eliminate in 1986.

To this day, many of those missiles remain on high alert, poised for launch at a moment’s notice.

The disputes over missile defense that overshadowed the Reykjavik Summit continue to stand as a great unresolved challenge in the areas of arms control and international stability.

After major strategic arms reductions in the 1990s, the pace of reductions has slowed. No new negotiations are under way at this time, despite the reiteration of proposals by both sides.

I applaud the Russian Federation and the United States for reducing the deployment of strategic nuclear arsenals in recent years and supporting long-sought objectives like the Comprehensive Nuclear-Test-Ban Treaty.

Yet, as we look back at the aspirations of President Reagan and General Secretary Gorbachev, the state of affairs today leaves us desperately searching “over the horizon” for new signs of hope. This CTBT has not yet to be able to come into effect, while the CTBTO has been in effect for 15 years. I have been every year in this CTBT meeting and urging remaining eight countries in Annex 2 to ratify this treaty.

Ladies and Gentlemen,

As Secretary-General of the United Nations, I have sought to shine a spotlight on the need for progress in nuclear disarmament and revitalizing multilateral disarmament machinery.

Early in my tenure, I put forward a five-point proposal for nuclear disarmament. I travelled to the former nuclear test site in Semipaltinsk, Kazakhstan. I am the first one, not to mention [first] Secretary-General of the UN, but [also] world leader, who has visited this Semipaltinsk nuclear test ground. It was a very moving, very horrifying experience to stand in the middle of this nuclear test ground.

I became the first Secretary-General to take part in the Peace Memorial Ceremony in Hiroshima. When I visited Hiroshima for the first time as Secretary-General, even nobody from the United States, including even the Ambassador who had been stationed in Tokyo had never visited this Hiroshima, just not to give the impression that the US were responsible for this. Only six years after my visit - my visit prompted the US Ambassador to come then 6 years later. President Obama and before that John Kerry, Secretary of State, they both paid a visit to Hiroshima. That happened July this year on the occasion of the G-7 meeting. In that regard, I made some good move as Secretary-General to recognize the very historical thing that should have never happened.

As we reflect on the legacy of the 1986 Summit, I see three vital and inter-connected ways to revive the Reykjavik spirit.

First, the end of the Cold War brought a rare moment of acceptance that security could be achieved through mutual restraint and the rule of law. That common vision for international peace and security must be restored. This effort must encompass not only ridding the world of nuclear weapons, but making progress in conventional arms control and runaway military spending. The world is over-armed but peace is underfunded.

Second, the Russian Federation and the United States must lead the way. With 95 per cent of the world’s nuclear arsenal, they have the primary responsibility for creating the necessary conditions to move the agenda forward. I appreciate President Obama’s continued readiness to pursue further deep reductions in the nuclear arsenals of the two countries.

Third, there can be no substitute for direct engagement. The best way to resolve differences is by addressing them at the negotiating table and talking to each other.

Some may claim that security conditions today are not ripe for the pursuit of further nuclear disarmament. I say this view has it completely backwards. The pursuit of arms control and disarmament is precisely how we can break the tension and reduce conflicts.

Steps to reduce arsenals, lower alert levels and lessen risks will build confidence among each other.

Curtailing the development of new types of nuclear weapons will prevent a new arms race.

Taking steps to eliminate nuclear cruise missiles and other arms intended for first strikes will increase stability.

Taken together, these efforts would help create the conditions for ending regional disputes, resolving conflicts in many parts of the world and facilitating the elimination of nuclear weapons.

Ladies and gentlemen,

As difficult as the international situation is today, current tensions fall well short of what President Reagan and General Secretary Gorbachev faced during the Cold War.

So my message to world leaders today is clear: Let us summon the spirit of Reykjavik.

Our common aspirations for peace, human rights and sustainable development require us to find a new paradigm for sustainable security without reliance on weapons of mass destruction.
And we need to put those ideas into action. In policies, in legislation, in treaties and in the real world.

In other words, ideas need to take root.

Last Monday, I was involved in a different but related exercise involving something quite literally taking root.

I began my current European visit in Switzerland. On the grounds of the United Nations Geneva headquarters, I joined in planting a sapling from a tree that survived the bombing at Hiroshima. That is a gingko tree.

After the atomic nightmare more than 70 years ago, the environment in Hiroshima was so toxic, local people thought no plant would ever grow.

But that sapling proves that life is very tenacious.

If Hiroshima can survive the atomic bomb, surely nations can overcome any poison in the political environment.

Let us muster that tenacity – that Reykjavik spirit -- to look over the horizon and create a world free of nuclear weapons.

I thank you for your commitment.