Les sources du droit international public désignent l’ensemble des procédés par lesquels naissent les règles qui lient les États et les autres sujets de l’ordre juridique international. À la différence du droit interne, où le législateur national fabrique la norme, le droit international se forme sans organe centralisé de production normative : par traité, par coutume, par principe général, et — c’est là que les choses se compliquent — par toute une zone grise qui dépasse la liste « canonique » de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice.
Le présent guide reprend cette liste, en montre les usages contemporains à travers la jurisprudence (Lotus 1927, Plateau continental de la mer du Nord 1969, Nicaragua 1986, Asile 1950), et discute ce qu’elle laisse hors champ : actes unilatéraux, résolutions du Conseil de sécurité, soft law, sans oublier la place singulière du jus cogens et des obligations erga omnes. La démarche est délibérément critique : la doctrine francophone (Pellet, Combacau-Sur, Dupuy) et anglophone (Crawford, Cassese) considère depuis longtemps que l’article 38 est descriptif et non exhaustif, et nous suivrons cette voie.
L’article 38 du Statut de la CIJ : la liste canonique et ses limites
L’article 38 §1 du Statut de la Cour internationale de Justice (voir aussi notre analyse du fonctionnement de la CIJ), repris quasiment mot pour mot du Statut de la Cour permanente de Justice internationale de 1920, énumère ce que la Cour « applique » pour trancher les différends qui lui sont soumis :
a. les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les États en litige ;
b. la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit ;
c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées ;
d. sous réserve de la disposition de l’Article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit.
Le §2 ajoute la faculté pour la Cour, « si les parties sont d’accord, de statuer ex aequo et bono » — disposition jamais activée à ce jour dans la pratique contentieuse.
Trois précisions s’imposent. D’abord, l’expression « nations civilisées » du §1.c) est aujourd’hui reconnue comme datée. La Commission du droit international (CDI), dans les commentaires de son Projet de conclusions sur la détermination du droit international coutumier (2018), considère qu’elle désigne désormais simplement l’ensemble des États. Ensuite, l’ordre énoncé ne crée aucune hiérarchie formelle. Comme l’observent Patrick Daillier, Mathias Forteau et Alain Pellet dans leur Droit international public (LGDJ, 9e éd. 2022), « les rédacteurs du Statut n’ont pas inventé les sources du droit international, ils les ont énumérées de façon non limitative » — l’article 38 décrit, il n’invente pas. Enfin, la doctrine moderne reconnaît unanimement que cette liste laisse en dehors d’elle les actes unilatéraux des États, les actes des organisations internationales et la soft law, qui jouent pourtant un rôle structurant en pratique contemporaine.
Le traité, source dominante du droit international contemporain
Le traité est la source écrite par excellence et la plus visible. Sa définition est posée à l’article 2 §1.a) de la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969, entrée en vigueur le 27 janvier 1980 :
L’expression « traité » s’entend d’un accord international conclu par écrit entre États et régi par le droit international, qu’il soit consigné dans un instrument unique ou dans deux ou plusieurs instruments connexes, et quelle que soit sa dénomination particulière.
Quatre éléments cumulatifs sortent de cette formulation : un accord, conclu par écrit, entre États (la Convention de Vienne de 1986 étend la définition aux organisations internationales (cette convention n’est pas encore entrée en vigueur faute de ratifications suffisantes, mais sa définition est largement considérée comme reflétant le droit coutumier)), régi par le droit international. La dénomination est indifférente : convention, charte, pacte, statut, protocole, échange de lettres — tout cela peut être un traité dès lors que ces quatre critères sont réunis.
Le cœur normatif du droit conventionnel tient en cinq mots latins, codifiés à l’article 26 de la Convention de Vienne 1969 : pacta sunt servanda — « Tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi. » La règle paraît évidente, mais elle a des conséquences puissantes : un État ne peut invoquer son droit interne pour justifier la non-exécution d’un traité (article 27), et la conformité d’un traité avec le droit constitutionnel d’un État n’affecte pas sa validité internationale (article 46, sauf violation manifeste d’une règle d’importance fondamentale).
Les traités multilatéraux à vocation universelle — Charte des Nations Unies, Statut de Rome de la CPI, Convention UNCLOS sur le droit de la mer, Conventions de Genève — forment le squelette normatif de la communauté internationale. À côté, les traités bilatéraux (accords d’investissement, conventions fiscales, traités d’extradition) constituent le tissu dense des relations interétatiques quotidiennes.
Un détail technique mérite mention pour les praticiens : le Guide de la CDI sur l’application à titre provisoire des traités (2021) clarifie qu’un traité peut produire des effets juridiquement contraignants avant son entrée en vigueur définitive, sur le fondement de l’article 25 de la Convention de Vienne, dès lors que les parties en sont expressément convenues. Mécanisme abondamment utilisé en matière commerciale et environnementale, souvent ignoré dans les manuels.
La coutume internationale : pratique et opinio juris
La coutume est une source non écrite mais d’une portée immense. Sa formation requiert deux éléments cumulatifs, fixés par la jurisprudence depuis les arrêts Plateau continental de la mer du Nord et Nicaragua, et synthétisés par la CDI en 2018.
L’élément matériel : une pratique générale
La pratique doit être générale, constante et représentative. Elle émane principalement des États — exercés par leurs organes exécutif, législatif, judiciaire ou autres — mais peut aussi inclure la pratique des organisations internationales (CDI 2018, conclusion 4). La forme importe peu : actes matériels (mouvements de troupes, expulsions de diplomates), actes verbaux (déclarations publiques, notes diplomatiques), votes en organisation internationale, lois et décisions de justice nationales. L’inaction elle-même, lorsque les circonstances appelaient une réaction, peut compter comme pratique pertinente (CDI 2018, conclusion 6).
L’élément subjectif : l’opinio juris
La pratique ne suffit pas. Encore faut-il qu’elle soit accompagnée du sentiment qu’elle est juridiquement obligatoire — l’opinio juris sive necessitatis. Sans ce second élément, on a affaire à un simple usage ou à une convenance diplomatique. Dans l’arrêt Plateau continental de la mer du Nord du 20 février 1969, la CIJ formule cette exigence avec une clarté qui n’a jamais été remise en cause (§77) :
Non seulement les actes considérés doivent représenter une pratique constante, mais en outre ils doivent témoigner, par leur nature ou la manière dont ils sont accomplis, de la conviction que cette pratique est rendue obligatoire par l’existence d’une règle de droit. […] Ni la fréquence, ni même le caractère habituel des actes ne suffisent.
L’arrêt Activités militaires au Nicaragua du 27 juin 1986 confirme et précise : la Cour estime suffisant « que la conduite des États soit en général conforme à ces règles et que les États traitent eux-mêmes les comportements non conformes à la règle en question comme des violations de celle-ci et non pas comme des manifestations de la reconnaissance d’une règle nouvelle » (§186). Cet assouplissement méthodologique a été critiqué — notamment par Olivier Corten dans sa Méthodologie du droit international public (Bruylant, 2009) — pour la marge interprétative considérable qu’il laisse au juge.
La coutume régionale
L’arrêt Droit d’asile du 20 novembre 1950 (Colombie c. Pérou) consacre l’existence de coutumes régionales ou locales. La Cour y précise que la charge probatoire pèse intégralement sur l’État qui s’en prévaut, lequel doit démontrer un usage constant et uniforme entre les États concernés. La Colombie ayant échoué à le prouver pour la pratique latino-américaine de l’asile diplomatique, la Cour conclut au caractère « incertain, contradictoire et fluctuant » de cette pratique. La CDI consacre cette catégorie à part entière en 2018 (conclusion 16).
Les principes généraux de droit
Troisième catégorie de l’article 38, les principes généraux comblent les lacunes du droit conventionnel et coutumier. Ce sont des principes communs aux grands systèmes juridiques internes (civiliste, common law, etc.), transposables au plan international. On y range : la bonne foi, l’estoppel, l’interdiction de l’abus de droit, l’autorité de la chose jugée, le principe nemo judex in causa sua (nul ne peut être juge dans sa propre cause), la réparation intégrale du préjudice, le respect des droits de la défense.
La doctrine débat encore de la nature exacte de cette source. Pour Combacau et Sur (Droit international public, LGDJ, 13e éd. 2019), ce sont des principes formellement induits du droit comparé. Pour Cassese (International Law, OUP, 2005), ils incluent aussi des principes propres à l’ordre international : non-intervention, égalité souveraine, autodétermination. La frontière entre principe général et coutume internationale devient alors poreuse — ce qui n’aide pas la pédagogie mais correspond à la pratique judiciaire effective.
La jurisprudence et la doctrine, moyens auxiliaires
L’article 38 §1.d) qualifie expressément la jurisprudence et la doctrine de moyens auxiliaires — c’est-à-dire d’outils permettant de constater ou d’interpréter les règles, et non de procédés autonomes de création normative. La précision compte : le droit international ne connaît pas le stare decisis, et l’article 59 du Statut de la CIJ rappelle que ses décisions « n’ont de force obligatoire qu’entre les parties en litige et dans le cas qui a été décidé ».
Dans les faits, néanmoins, la jurisprudence de la CIJ exerce une force quasi normative. Les arrêts Plateau continental, Nicaragua, Réparation des dommages subis au service des Nations Unies (1949), Barcelona Traction (1970) ou plus récemment l’Avis sur les armes nucléaires (1996) sont devenus des références incontournables que la doctrine intègre comme du « droit jurisprudentiel ». La CDI reconnaît expressément en 2018 (conclusion 13) que les décisions de la CIJ constituent un moyen auxiliaire de détermination des règles coutumières.
La doctrine, quant à elle, joue un rôle indirect mais réel. Cités par les juges, ses auteurs majeurs (Pellet, Crawford, Cassese, Dupuy, Combacau, Tomuschat, Higgins) influencent la construction des solutions. James Crawford, qui dirigea le projet d’articles de la CDI sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite jusqu’à son achèvement en 2001, fut élu juge à la CIJ en novembre 2014 et entra en fonctions en février 2015 — illustration parfaite du va-et-vient entre doctrine et juridiction. Crawford est décédé le 31 mai 2021.
Les sources non énumérées : actes unilatéraux, résolutions, soft law
L’angle mort de l’article 38 est connu : il ne mentionne ni les actes unilatéraux des États, ni les résolutions des organisations internationales, ni la soft law. Or ces trois catégories produisent des effets juridiques qu’il est artificiel de réduire au silence.
Les actes unilatéraux des États
Dans l’arrêt Essais nucléaires du 20 décembre 1974 (Australie c. France), la CIJ a consacré le caractère obligatoire des engagements unilatéraux exprimés publiquement par un État (§43) :
Il est reconnu que des déclarations revêtant la forme d’actes unilatéraux et concernant des situations de droit ou de fait peuvent avoir pour effet de créer des obligations juridiques. […]Quand l’État auteur de la déclaration entend être lié conformément à ses termes, cette intention confère à sa prise de position le caractère d’un engagement juridique.
La Cour fonde cette obligation sur la bonne foi : « la confiance réciproque est une condition inhérente de la coopération internationale » (§46). La CDI a codifié la matière dans ses Principes directeurs applicables aux déclarations unilatérales des États susceptibles de créer des obligations juridiques (2006), qui détaillent capacité, formes, effets et révocabilité de ces engagements.
Les résolutions des organisations internationales
Le statut des résolutions varie selon l’organe et le type. Les résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies n’ont, en règle générale, qu’une valeur de recommandation. Mais celles du Conseil de sécurité adoptées au titre du Chapitre VII de la Charte ont, elles, force obligatoire (article 25 de la Charte). Dans l’avis consultatif Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie du 21 juin 1971, la CIJ a précisé que cette force obligatoire ne se limite pas aux mesures coercitives du Chapitre VII (§113) :
L’article 25 ne se limite pas aux décisions concernant des mesures coercitives mais s’applique aux « décisions du Conseil de sécurité » adoptées conformément à la Charte. […]Si l’article 25 ne visait que les décisions du Conseil de sécurité relatives à des mesures coercitives prises en vertu des articles 41 et 42 de la Charte, l’article 25 serait superflu.
La méthode d’interprétation est cependant exigeante : il faut « soigneusement analyser le libellé d’une résolution du Conseil de sécurité avant de pouvoir conclure à son effet obligatoire » (§114). Pour des illustrations concrètes, voir notre analyse de la résolution 2249 sur la légitime défense contre le terrorisme et celle des sanctions internationales de l’ONU.
La soft law
La soft law — déclarations, codes de conduite, lignes directrices, résolutions non contraignantes — est l’objet d’un débat doctrinal vif. Les positivistes orthodoxes, dont Prosper Weil et plus récemment Combacau, refusent de lui reconnaître le statut de source : elle serait du « pré-droit ». Christine Chinkin (LSE), dans son article fondateur The Challenge of Soft Law (1989), défend au contraire l’idée d’un continuum normatif : la soft law élabore, cristallise et participe à la formation de la coutume. Notre position rejoint plutôt cette dernière analyse — la soft law n’est pas une source au sens formel de l’article 38, mais elle est devenue un mode incontournable de production normative dans des domaines comme la régulation financière internationale, l’environnement ou le numérique.
La question de la hiérarchie : jus cogens et obligations erga omnes
Contrairement à un préjugé tenace, il n’existe pas de hiérarchie générale entre les différentes catégories de sources. Traité et coutume ont, en règle, la même valeur. Lorsqu’une norme conventionnelle et une norme coutumière coexistent sur un même objet (par exemple l’interdiction du recours à la force, posée à la fois par l’article 2 §4 de la Charte et par le droit coutumier), elles continuent de s’appliquer parallèlement, comme l’a confirmé l’arrêt Nicaragua (§183).
Deux exceptions majeures introduisent toutefois une verticalité dans l’ordre juridique international.
Le jus cogens
L’article 53 de la Convention de Vienne 1969 définit le jus cogens comme « une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des États dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère ». Conséquence : tout traité qui contrevient à une telle norme est nul (article 53), et tout traité antérieur devient nul si une nouvelle norme impérative survient (article 64, jus cogens superveniens).
La définition est circulaire — Pellet la qualifie de « catégorique mais floue » — et la liste précise des normes impératives a longtemps fait débat. La CDI a tenté de stabiliser la matière dans son Projet de conclusions sur les normes impératives du droit international général (2022, A/77/10), qui propose une liste indicative non exhaustive : interdiction de l’agression, du génocide, des crimes contre l’humanité, des règles fondamentales du droit international humanitaire, de l’esclavage, de la torture, de l’apartheid et de la discrimination raciale (regroupés en un seul item dans l’Annexe CDI), et droit à l’autodétermination — soit huit normes au total.
Les obligations erga omnes
L’obiter dictum de l’arrêt Barcelona Traction (CIJ, 5 février 1970, §33-34) a consacré la catégorie des obligations « envers la communauté internationale dans son ensemble », distinguées des obligations bilatérales. Leur violation autorise tout État à invoquer la responsabilité de l’État auteur — sans qu’il soit nécessaire de démontrer un préjudice individuel. La frontière avec le jus cogens est étroite, mais conceptuellement distincte : le jus cogens est une question de validité (de la norme), l’erga omnes une question de standing (devant le juge).
La compétence universelle en matière pénale trouve ici un de ses fondements théoriques : certains crimes internationaux blessent l’ordre juridique mondial et appellent une réponse de toute juridiction.
Au-delà de l’article 38 : vers un système mondial des sources
L’article 38 du Statut de la CIJ, rédigé en 1920 puis repris en 1945, a remarquablement vieilli pour un texte de cent ans. Mais sa lecture ne saurait épuiser la cartographie des sources contemporaines. La codification continue de la CDI, l’émergence de la soft law, la place croissante des juridictions régionales (CEDH, Cour interaméricaine, Cour africaine), la prolifération de l’arbitrage commercial et d’investissement, tout cela compose un paysage que Mireille Delmas-Marty, dans Les forces imaginantes du droit (Seuil, 2004-2011), nommait un « pluralisme ordonné » — articulation supranationale, régionale et nationale, sans hiérarchie stricte mais par processus interactifs.
Pour l’étudiant comme pour le praticien, la conséquence est claire : maîtriser les sources du droit international, ce n’est plus seulement réciter l’article 38. C’est apprendre à naviguer entre catégories formelles et pratique effective, entre lettre du Statut de 1945 et codifications de la CDI des années 2010-2020, entre positivisme classique et lecture systémique. Pour aller plus loin sur le cadre général, voir notre définition du droit international public.
FAQ
Quelle est la différence entre un traité et la coutume internationale ?
Le traité est un accord écrit entre États (ou organisations internationales), conclu volontairement, régi par le droit international, et identifié par sa forme. La coutume est une règle non écrite, qui se forme par la conjonction d’une pratique générale des États et de l’opinio juris (conviction du caractère juridiquement obligatoire de cette pratique). Le traité ne lie que les États parties ; la coutume générale s’applique en principe à tous les États, sauf objection persistante formulée pendant sa formation.
Existe-t-il une hiérarchie entre les sources du droit international ?
Non, pas de hiérarchie générale. L’ordre des alinéas de l’article 38 §1 du Statut de la CIJ n’est pas hiérarchique. Traité et coutume ont la même valeur normative et peuvent coexister sur un même objet. Les seules exceptions sont le jus cogens, qui prime sur toute norme contraire (article 53 de la Convention de Vienne 1969), et la suprématie de la Charte des Nations Unies sur les autres traités, posée par son article 103.
Qu’est-ce que le jus cogens et comment l’identifier ?
Le jus cogens désigne les normes impératives du droit international général auxquelles aucune dérogation n’est permise. L’article 53 de la Convention de Vienne 1969 en pose le principe, mais sans liste précise. Le Projet de conclusions de la CDI de 2022 (A/77/10) propose une liste indicative comprenant les huit normes suivantes : interdiction de l’agression, du génocide, des crimes contre l’humanité, violation des règles fondamentales du droit international humanitaire, esclavage, torture, apartheid et discrimination raciale (item unique), et droit à l’autodétermination. Tout traité contrevenant au jus cogens est nul (article 53), et tout traité antérieur devient nul si une nouvelle norme impérative apparaît (article 64).
La soft law est-elle juridiquement contraignante ?
Non, par définition la soft law n’est pas obligatoire au sens où elle n’engendre pas directement de responsabilité étatique en cas de manquement. Mais elle produit des effets juridiques indirects : elle peut cristalliser une coutume émergente, structurer l’interprétation de traités, ou guider le comportement des acteurs publics et privés. Christine Chinkin, dans son article The Challenge of Soft Law (1989), a montré que la frontière entre hard et soft law est moins binaire qu’un continuum normatif.
Les résolutions du Conseil de sécurité sont-elles obligatoires ?
Oui, lorsqu’elles relèvent de l’article 25 de la Charte des Nations Unies. L’avis consultatif Namibie du 21 juin 1971 a clarifié que cette obligation ne se limite pas aux décisions adoptées sur le fondement du Chapitre VII (mesures coercitives). Il convient toutefois d’analyser soigneusement le libellé de chaque résolution pour déterminer si elle énonce une véritable décision obligatoire ou une simple recommandation.
Que faire si un traité et une coutume se contredisent sur un même point ?
En l’absence de hiérarchie formelle, on applique les règles classiques de résolution de conflits normatifs : lex posterior derogat priori (la règle postérieure l’emporte) et lex specialis derogat generali (la règle spéciale l’emporte sur la règle générale). L’arrêt Nicaragua (1986) rappelle toutefois que coutume et traité peuvent coexister, même entre États parties au traité, car ils ont des champs d’application et des conditions de mise en œuvre différents.