Article 38 du Statut de la CIJ : les sources du droit international

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Rédigé pour la première fois en 1920 par le Comité consultatif de juristes chargé d’établir le Statut de la Cour permanente de Justice internationale, l’article 38 a été repris quasi à l’identique dans le Statut de la CIJ en 1945. Il structure aujourd’hui l’enseignement du droit international, l’argumentation devant les juridictions internationales et la doctrine des sources. Son économie repose sur quatre lettres (a, b, c, d) qui répartissent les sources appliquées par la Cour et sur un second paragraphe autorisant, sous condition, le jugement ex aequo et bono. Sa portée réelle, débattue depuis 1945, dépasse largement le seul contentieux de la CIJ.

Le texte de l’article 38

Le texte officiel français de l’article 38 du Statut de la CIJ est le suivant :

Article 38

1. La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique :

a) les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les États en litige ;

b) la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit ;

c) les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées ;

d) sous réserve de la disposition de l’article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit.

2. La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties sont d’accord, de statuer ex aequo et bono.

La formulation combine deux caractéristiques inhabituelles pour un texte juridictionnel. D’une part, elle définit la mission de la Cour dans la première phrase du paragraphe 1 (« régler conformément au droit international les différends »), en écartant expressément la fonction équitable, sauf accord des parties. D’autre part, elle énumère les sources sans les hiérarchiser, laissant à la Cour la liberté d’articulation dans chaque espèce.

Origines historiques : de la CPJI à la CIJ

L’article 38 tire son origine de l’article 38 du Statut de la Cour permanente de Justice internationale (Statut CPJI), adopté à Genève le 16 décembre 1920 par le Conseil de la Société des Nations. Il a été rédigé par le Comité consultatif de juristes réuni à La Haye du 16 juin au 24 juillet 1920, sous la présidence du baron Édouard Descamps (Belgique). Le Comité comprenait dix juristes de renom, parmi lesquels Elihu Root (États-Unis), Lord Phillimore (Royaume-Uni), Albert de Lapradelle (France), Rafael Altamira (Espagne), Bernard Loder (Pays-Bas), Ricci-Busatti (Italie), Mineitchirō Adatci (Japon) et Raul Fernandes (Brésil).

Le débat central au sein du Comité a porté sur l’introduction des « principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées » (aujourd’hui §1c). Le baron Descamps avait initialement proposé une formulation faisant référence à « la conscience juridique des peuples civilisés » et au « droit objectif », dans une perspective naturaliste. Elihu Root et Lord Phillimore ont proposé la formulation plus positiviste finalement retenue, qui rattache les principes à leur reconnaissance par les États. Ce compromis a permis d’éviter les impasses entre positivisme strict et jusnaturalisme, tout en donnant à la Cour un outil pour combler d’éventuelles lacunes du droit conventionnel et coutumier.

Lors de la Conférence de San Francisco en 1945, le Comité IV/1 (chargé du Statut de la nouvelle Cour) a explicitement décidé de reprendre l’article 38 du Statut CPJI sans modification substantielle. Deux ajustements mineurs ont été introduits : l’ajout de la première phrase du §1 (« La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique… »), et la conservation de la référence à l’article 59 sur l’effet relatif des décisions. La formule « nations civilisées » du §1c a été maintenue malgré des débats postérieurs sur son caractère daté.

L’économie générale de la disposition

L’article 38 pose plusieurs choix structurels dont la portée mérite d’être précisée.

Un article procédural avant tout. L’article 38 est classé dans la partie du Statut relative à la procédure devant la Cour. Il définit d’abord la mission juridictionnelle de la Cour (première phrase du §1) avant d’énumérer les sources qu’elle applique. Il ne prétend pas dresser une théorie générale des sources du droit international : sa portée doctrinale plus large résulte de sa reconnaissance progressive comme référence classique.

Absence de hiérarchie formelle explicite. Contrairement à d’autres traductions codificatrices, l’article 38 ne classe pas les sources dans un ordre normatif. Les lettres a à d ne sont pas des degrés d’application successive : la Cour applique les sources concurremment. En pratique, une hiérarchie fonctionnelle apparaît toutefois : la coutume ne peut être invoquée à l’encontre d’un traité lex specialis entre les mêmes parties, les moyens auxiliaires n’ont qu’une valeur probatoire, et le jus cogens (postérieur à 1945) prime sur les autres sources.

Absence d’énumération exhaustive. L’article 38 énumère quatre catégories mais ne prétend pas à l’exhaustivité. La doctrine et la jurisprudence ont progressivement reconnu d’autres sources ou modes de formation du droit international : actes unilatéraux des États (arrêt Essais nucléaires, CIJ 20 décembre 1974, §46), résolutions d’organisations internationales (arrêt sur les Armes nucléaires, avis consultatif 8 juillet 1996, §70), engagements unilatéraux, soft law.

Une source procédurale, non substantielle. L’article 38 n’engendre pas les règles applicables : il indique dans quelles catégories de sources la Cour doit puiser. C’est un article de conflit de sources, non un article de fond.

Les conventions internationales (a)

Le premier paragraphe a de l’article 38 vise les conventions internationales, « soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les États en litige ». Cette formulation appelle plusieurs remarques.

La distinction générales/spéciales renvoie à la distinction entre traités multilatéraux et bilatéraux, sans conférer à ces catégories des effets juridiques différents. Toute convention en vigueur entre les parties en litige constitue une source applicable, quel que soit son nombre de parties.

La condition « expressément reconnues par les États en litige » a une portée procédurale : elle exige que la Cour vérifie la qualité d’État partie des parties à l’instance au traité invoqué. Elle ne signifie pas que la Cour ne peut appliquer que des règles ayant fait l’objet d’un consentement exprès à chaque instance.

Le régime des traités relève aujourd’hui principalement de la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969 (voir notre analyse complète de la CVDT). Les questions d’entrée en vigueur, de réserves, d’application dans le temps, d’interprétation et d’extinction relèvent de son régime autonome, applicable sous réserve des règles particulières de chaque traité.

La jurisprudence CIJ a précisé l’application de l’article 38 §1a dans de nombreuses espèces. L’arrêt Gabčíkovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie) du 25 septembre 1997 rappelle notamment que pacta sunt servanda (article 26 CVDT, voir notre analyse dédiée) « impose que le traité soit exécuté de bonne foi » et éclaire le rôle premier du traité comme source. L’arrêt Guinée-Bissau c. Sénégal (12 novembre 1991) précise le régime des traités bilatéraux et l’articulation avec la coutume.

La coutume internationale (b)

Le paragraphe 1b vise « la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit ». La formulation est atypique. Grammaticalement, la coutume est présentée comme « la preuve » d’une pratique, alors que la doctrine ultérieure a inversé la relation : la coutume résulte de la pratique et de l’opinio juris, non l’inverse. Cette inversion terminologique s’explique par les conceptions initiales du droit coutumier, dominées par la théorie sociologique de Georg Jellinek et par le positivisme volontariste.

La doctrine et la jurisprudence contemporaines s’accordent sur les deux éléments constitutifs de la coutume :

  • l’élément matériel — une pratique généralisée, constante et représentative des États ;
  • l’élément subjectif — l’opinio juris sive necessitatis, conviction que cette pratique correspond à une obligation juridique.

L’arrêt fondateur en la matière reste l’arrêt Plateau continental de la mer du Nord (République fédérale d’Allemagne c. Danemark ; RFA c. Pays-Bas) du 20 février 1969, dans lequel la Cour a formalisé le double critère et précisé que « les actes considérés non seulement doivent représenter une pratique constante, mais en outre ils doivent témoigner, par leur nature ou la manière dont ils sont accomplis, de la conviction que cette pratique est rendue obligatoire par l’existence d’une règle de droit » (§77).

La Commission du droit international a codifié le régime dans son Projet de conclusions sur la détermination du droit international coutumier (A/73/10, adopté en 2018). Ce texte de 16 conclusions constitue aujourd’hui la référence principale pour l’identification des règles coutumières.

La question de l’objecteur persistant (persistent objector) fait exception à l’opposabilité générale de la règle coutumière : un État qui, dès la formation de la règle, manifeste son opposition constante et publique n’est pas lié par la règle, sauf s’il s’agit d’une norme impérative (voir notre analyse du jus cogens). Cette théorie, discutée en doctrine, a été utilisée avec parcimonie par les États.

Les principes généraux de droit (c)

Le paragraphe 1c mentionne « les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées ». Cette catégorie a été introduite par le Comité consultatif de juristes de 1920 pour éviter que la Cour ne se trouve dans l’impossibilité de trancher (« non liquet ») lorsque ni traité ni coutume ne fournissent la règle applicable.

Le contenu de cette source fait l’objet de deux lectures principales :

  • La lecture historique, majoritaire jusque dans les années 1990 : il s’agit de principes de droit commun aux systèmes juridiques internes, transposables au plan international (bonne foi, pacta sunt servanda, force majeure, chose jugée, principe d’estoppel, principes procéduraux du contradictoire, prescription).
  • La lecture élargie, en développement depuis les années 2010 : les principes généraux englobent aussi les principes propres à l’ordre juridique international (souveraineté, égalité souveraine, non-intervention, autodétermination). Cette lecture est notamment défendue par la Commission du droit international dans son Projet de conclusions sur les principes généraux de droit, dont le rapporteur spécial est Marcelo Vázquez-Bermúdez.

La formule « nations civilisées » est aujourd’hui considérée comme historiquement datée et incompatible avec l’universalité du droit international contemporain. La CDI, dans son projet, l’a remplacée par « communauté des nations ». La CIJ elle-même n’a jamais fondé une décision sur une lecture restrictive de cette formule.

La jurisprudence a fait un usage plutôt modéré de l’article 38 §1c. Parmi les principes reconnus par la Cour figurent : le principe de bonne foi (arrêt Essais nucléaires, 1974), l’estoppel (arrêt Temple de Préah Vihéar, 1962), l’obligation de motivation des décisions juridictionnelles, l’égalité des parties, la res judicata (arrêt Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Serbie-et-Monténégro), 26 février 2007).

Les moyens auxiliaires : jurisprudence et doctrine (d)

Le paragraphe 1d vise les « décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit ». La qualification de « moyen auxiliaire » (subsidiary means) précise le rôle probatoire, non normatif, de ces sources.

Les décisions judiciaires comprennent les arrêts et avis consultatifs de la CIJ, ceux de la CPJI (1922-1946), ceux des juridictions internationales spécialisées (Tribunal international du droit de la mer, Cour pénale internationale, tribunaux arbitraux), ceux des juridictions régionales des droits humains (Cour européenne, Cour interaméricaine, Cour africaine), et dans une certaine mesure les décisions des juridictions internes appliquant le droit international.

La réserve de l’article 59 renvoie à l’effet relatif des décisions judiciaires : les arrêts de la CIJ n’ont force obligatoire qu’entre les parties et pour l’affaire en cause. En pratique, la Cour se réfère abondamment à sa propre jurisprudence antérieure, sans pour autant reconnaître formellement le stare decisis. L’autorité effective de la jurisprudence CIJ est très supérieure à ce que sa qualification de « moyen auxiliaire » laisserait entendre.

La doctrine conserve un rôle plus modeste dans la pratique contemporaine, quoique variable selon les matières. La Cour cite parfois les « publicistes les plus qualifiés » mais rarement dans le dispositif de ses arrêts. La doctrine trouve son rôle principal en amont, dans les mémoires des parties, dans les travaux de la Commission du droit international et dans les commentaires interprétant les instruments internationaux.

Le jugement ex aequo et bono (§2)

Le paragraphe 2 de l’article 38 dispose : « La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties sont d’accord, de statuer ex aequo et bono. » L’expression latine renvoie à un jugement fondé sur l’équité et le bien, distinct de l’application stricte du droit positif.

Trois précisions s’imposent. D’abord, l’accord des parties est une condition strictement requise : la Cour ne peut jamais statuer ex aequo et bono de son propre chef. Ensuite, l’accord doit être exprès et sans ambiguïté ; il ne se présume pas. Enfin, la Cour n’est pas tenue d’accepter la mission, même si les parties le demandent, dans la mesure où cela relève de son pouvoir discrétionnaire.

Dans la pratique, aucune affaire n’a jamais été jugée ex aequo et bono par la CIJ. L’arrêt Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (10 octobre 2002) précise que l’article 38 §2 ne peut pas être invoqué comme fondement d’une lecture équitable d’une règle de droit positif. La faculté demeure une potentialité théorique.

La question de l’exhaustivité et des sources contemporaines

La question de savoir si l’article 38 énumère de manière exhaustive les sources du droit international a été largement débattue depuis 1945. La doctrine dominante retient qu’il ne fournit pas une énumération exhaustive, plusieurs sources ou modes de formation étant reconnus en dehors de son cadre.

Les actes unilatéraux des États. La CIJ, dans l’arrêt Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France) du 20 décembre 1974, a reconnu que « des déclarations revêtant la forme d’actes unilatéraux et concernant des situations de droit ou de fait peuvent avoir pour effet de créer des obligations juridiques » (§43). La Commission du droit international a codifié ce régime dans ses Principes directeurs applicables aux déclarations unilatérales des États susceptibles de créer des obligations juridiques (A/61/10, 2006).

Les résolutions d’organisations internationales. Les résolutions contraignantes du Conseil de sécurité (article 25 de la Charte) constituent une source directe d’obligations. Les résolutions déclaratoires de l’Assemblée générale, sans force contraignante en elles-mêmes, peuvent contribuer à la formation du droit coutumier (avis consultatif Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, 8 juillet 1996, §§70-73) ou constituer une preuve d’opinio juris.

Le jus cogens. Les normes impératives du droit international général, reconnues à l’article 53 CVDT, occupent une place hiérarchique supérieure à toutes les autres sources. Elles ne sont pas énumérées comme telles à l’article 38 mais s’imposent à toutes les sources qu’il mentionne. Voir notre analyse du jus cogens et de son régime.

Le soft law. Les instruments non contraignants (résolutions déclaratoires, codes de conduite, recommandations d’organisations internationales) jouent un rôle croissant dans la formation du droit international. Ils peuvent servir de preuve d’opinio juris, orienter l’interprétation d’obligations existantes, ou préfigurer des développements normatifs futurs.

Les obligations erga omnes. Distinguées par la CIJ dans l’arrêt Barcelona Traction (Belgique c. Espagne) du 5 février 1970 (§33), les obligations dues à la communauté internationale dans son ensemble sont opposables à tous les États et invocables par tout État en cas de violation grave. Elles constituent une catégorie fonctionnelle transversale, non une source autonome.

La portée de l’article 38 hors CIJ

L’article 38 est formellement une disposition régissant l’office de la CIJ. Sa portée s’étend cependant bien au-delà par la voie de la référence doctrinale et jurisprudentielle.

La quasi-totalité des juridictions et instances arbitrales internationales appliquent implicitement le cadre des sources dessiné par l’article 38 :

  • le Tribunal international du droit de la mer (TIDM) et les tribunaux arbitraux CNUDM ;
  • la Cour pénale internationale, qui dispose toutefois de sa propre échelle des sources (article 21 du Statut de Rome, avec des règles particulières) ;
  • l’Organe de règlement des différends de l’OMC et son Organe d’appel ;
  • les tribunaux arbitraux d’investissement (CIRDI, UNCITRAL) ;
  • les juridictions internationales des droits humains, avec des adaptations liées à la spécificité de leur objet.

L’article 38 sert également de référence pour la doctrine des sources dans l’enseignement du droit international. Il est cité dans la quasi-totalité des manuels d’introduction à la matière comme point d’entrée systématique. Sa portée pédagogique dépasse ainsi son importance juridictionnelle strictement liée à la CIJ.

Dans l’ordre interne, l’article 38 n’est pas directement invocable devant les juridictions nationales, mais il est fréquemment cité comme référence pour identifier les sources du droit international applicable dans le cadre du contrôle constitutionnel ou administratif des engagements internationaux de l’État. Voir notre guide complet sur les sources du droit international public.

FAQ

Existe-t-il une hiérarchie entre les sources énumérées à l’article 38 ?

L’article 38 n’établit pas de hiérarchie formelle explicite. Dans la pratique, une hiérarchie fonctionnelle existe : le jus cogens prime sur toutes les autres sources ; le traité lex specialis prime sur la coutume entre les mêmes parties ; les moyens auxiliaires (§1d) ont une valeur probatoire, non normative. Les lettres a, b et c désignent des sources concurrentes que la Cour applique en fonction du différend.

Que signifie « nations civilisées » ?

La formule provient du Statut de la CPJI de 1920 et reflète le vocabulaire de son époque. Elle a été maintenue en 1945 par continuité rédactionnelle. La Commission du droit international, dans son projet de conclusions sur les principes généraux de droit, a proposé de la remplacer par « communauté des nations » ou « nations du monde ». La formule est aujourd’hui considérée comme sans portée restrictive : tous les États du monde relèvent de la notion.

La CIJ a-t-elle déjà jugé ex aequo et bono ?

Non. Depuis sa création en 1945, la Cour n’a jamais été saisie sur cette base par accord exprès des parties. La faculté prévue au §2 demeure une potentialité théorique, jamais mise en œuvre dans la pratique juridictionnelle.

Les décisions de la CIJ créent-elles du droit ?

Formellement non, en raison de l’effet relatif de la chose jugée (article 59 du Statut) et du fait que le §1d qualifie la jurisprudence de « moyen auxiliaire ». En pratique, la jurisprudence de la Cour exerce une influence considérable sur le développement du droit international, tant par la cristallisation de règles coutumières que par l’orientation de la pratique des États et de la doctrine.

Que reste-t-il de l’article 38 face aux sources contemporaines ?

L’article 38 conserve toute son autorité en tant que texte codificateur des sources classiques (traités, coutume, principes généraux, moyens auxiliaires). Les développements postérieurs à 1945 (actes unilatéraux, résolutions d’organisations internationales, jus cogens, soft law, obligations erga omnes) s’ajoutent à son cadre sans l’invalider. Une éventuelle modernisation du texte n’a jamais été proposée par la CIJ ou par l’ONU.

L’article 38 est-il applicable devant d’autres juridictions internationales ?

Il n’est directement applicable qu’à la CIJ. Toutefois, la plupart des juridictions internationales appliquent implicitement le cadre des sources qu’il dresse, avec des adaptations liées à leur compétence particulière. La CPI dispose d’une disposition propre (article 21 du Statut de Rome) qui reprend et adapte cette architecture pour le domaine pénal.

Peut-on invoquer l’article 38 devant une juridiction interne ?

Non pas directement, l’article 38 étant une disposition régissant l’office de la CIJ. Toutefois, il est fréquemment mobilisé comme référence pour identifier le droit international applicable dans le cadre du contentieux administratif ou constitutionnel des engagements internationaux de l’État. Voir notre définition du droit international public.

Pour aller plus loin

Dernière mise à jour : 13 juillet 2026.