La coutume internationale : formation, éléments constitutifs et preuve

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Deuxième source citée par l’article 38 du Statut de la CIJ, la coutume internationale est aussi la plus discutée dans son régime probatoire. Son existence repose sur deux éléments constitutifs — pratique et opinio juris — dont l’articulation est précisée par la jurisprudence depuis l’arrêt fondateur Plateau continental de la mer du Nord (1969) et par les seize conclusions adoptées par la CDI en 2018. Sa portée universelle, ses exceptions (coutume régionale, objecteur persistant), ses rapports avec le traité et son rôle en droit international humanitaire structurent l’essentiel du droit international non conventionnel.

L’article 38 §1b et la définition classique

L’article 38 §1b du Statut de la CIJ définit la coutume internationale comme « preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit ». La formulation est atypique : elle présente la coutume comme la preuve de la pratique, alors que la doctrine ultérieure a inversé la relation. La coutume résulte de la pratique et de l’opinio juris, non l’inverse. Cette maladresse rédactionnelle s’explique par les conceptions initiales du droit coutumier, dominées par la théorie sociologique et par le positivisme volontariste de Georg Jellinek et Dionisio Anzilotti.

La formulation exige toutefois trois éléments qui structurent l’analyse contemporaine : une pratique (matérialité des actes), un caractère général (représentativité et diffusion parmi les États), une acceptation « comme étant le droit » (dimension subjective). C’est cette triple exigence qui est reprise par la jurisprudence de la CIJ depuis 1950 et systématisée dans le projet de la CDI de 2018.

Voir notre analyse détaillée de l’article 38 du Statut de la CIJ, dont la coutume internationale constitue le paragraphe 1b, et notre guide complet sur les sources du droit international public.

Les deux éléments constitutifs

La jurisprudence contemporaine, systématisée par le projet CDI de 2018, retient que la coutume résulte de la combinaison de deux éléments cumulatifs, tous deux nécessaires : l’élément matériel (la pratique) et l’élément subjectif (l’opinio juris).

La Conclusion 2 du projet CDI, adoptée à titre général, dispose : « Pour déterminer l’existence et le contenu d’une règle de droit international coutumier, il est nécessaire d’établir qu’il y a une pratique générale acceptée comme étant le droit (opinio juris). » L’exigence des deux éléments est ainsi confirmée sans équivoque, contrairement à des thèses doctrinales anciennes qui avaient tenté de fondre les deux dans une notion sociologique de « pratique acceptée ».

La Conclusion 3 précise l’équilibre entre les deux éléments : « Chaque élément doit être évalué séparément […] et suffisamment étayé. » La pratique et l’opinio juris peuvent être établies par des éléments distincts, mais rien n’exclut qu’une même pièce du dossier puisse démontrer la présence des deux, à condition que sa portée soit convenablement expliquée.

L’élément matériel : la pratique

L’élément matériel désigne les comportements des États et des organisations internationales pouvant contribuer à la formation ou à la démonstration d’une règle coutumière. Le projet CDI de 2018 précise leur portée dans les conclusions 4 à 8.

Les auteurs de la pratique. La Conclusion 4 identifie deux sources principales : la pratique des États (§1) et, « dans certains cas », la pratique des organisations internationales (§2). Cette prise en compte des OI est une nouveauté significative de la codification 2018. La pratique des acteurs non étatiques (individus, entreprises, ONG) n’est pas retenue comme constitutive, mais peut jouer un rôle probatoire indirect.

Les formes de la pratique étatique. La Conclusion 6 énumère de manière non exhaustive : les actes matériels (comportements physiques ou opérationnels), les actes verbaux (déclarations, échanges diplomatiques, positions exprimées dans les conférences internationales), et l’inaction (abstention consciente d’agir). Cette dernière n’est constitutive que si elle est motivée par la conviction juridique.

La pratique attribuable à l’État. La Conclusion 5 rappelle que seule la pratique de l’État lui-même (pouvoirs exécutif, législatif, judiciaire, ou tout autre organe agissant dans le cadre de ses fonctions officielles) est prise en compte. Le régime d’attribution suit largement celui des articles de la CDI sur la responsabilité de l’État (ARSIWA, 2001).

Le caractère « général » de la pratique. La Conclusion 8 précise qu’il doit s’agir d’une pratique « suffisamment répandue et représentative, en même temps que constante ». Le nombre absolu d’États participants importe moins que leur diversité et leur représentativité. La pratique des « États particulièrement intéressés » à la matière (États côtiers pour le droit de la mer, États nucléaires pour les armes de destruction massive) est un critère qualitatif essentiel, dégagé par l’arrêt Plateau continental de la mer du Nord (§74).

L’élément subjectif : l’opinio juris

L’opinio juris sive necessitatis est la conviction que la pratique est requise par le droit international. Elle distingue la coutume juridiquement obligatoire de la simple courtoisie (comitas gentium), de la politique diplomatique ou de la répétition d’usages sans portée normative.

La Conclusion 9 du projet CDI dispose que « l’exigence, en tant qu’élément constitutif, d’une pratique acceptée comme étant le droit (opinio juris) signifie que la pratique en question doit être suivie avec le sentiment d’une obligation juridique ». L’opinio juris distingue ainsi la coutume d’une pratique répétée par courtoisie, opportunité ou coïncidence.

Les preuves de l’opinio juris. La Conclusion 10 énumère les preuves admissibles : déclarations publiques faites au nom des États, opinions juridiques publiées par les États, correspondance diplomatique, décisions des juridictions nationales, dispositions législatives et réglementaires, résolutions et déclarations d’organisations internationales adoptées avec la participation ou l’accord de l’État concerné.

Le rôle particulier des résolutions AGNU. La Conclusion 12 précise que les résolutions de l’Assemblée générale ne créent pas en elles-mêmes de règles de droit international coutumier, mais elles peuvent :

  • fournir une preuve du droit coutumier existant ou en formation ;
  • contribuer au développement du droit coutumier (fonction de « cristallisation ») ;
  • engendrer une pratique concomitante des États membres.

L’arrêt Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires (avis consultatif, 8 juillet 1996, §§70-73) offre l’analyse jurisprudentielle la plus systématique de cette question. La Cour y examine la valeur des résolutions AGNU comme preuve d’opinio juris tout en refusant de leur conférer une force créatrice autonome.

L’arrêt fondateur : Plateau continental de la mer du Nord (1969)

L’arrêt rendu par la CIJ le 20 février 1969 dans les affaires jointes du Plateau continental de la mer du Nord (RFA c. Danemark ; RFA c. Pays-Bas) constitue la référence jurisprudentielle la plus citée sur la formation coutumière. Le litige portait sur la délimitation du plateau continental entre trois États riverains de la mer du Nord.

Le Danemark et les Pays-Bas soutenaient que la méthode de l’équidistance, prévue à l’article 6 §2 de la Convention de Genève de 1958 sur le plateau continental (à laquelle la RFA n’était pas partie), s’imposait à titre coutumier. La Cour a rejeté cet argument en précisant les conditions rigoureuses de la formation d’une règle coutumière à partir d’une disposition conventionnelle.

Deux paragraphes de l’arrêt sont particulièrement invoqués :

§74 — « […] même si l’intervalle de temps considéré était bref, il faudrait qu’une pratique très fréquente et pratiquement uniforme s’y soit produite dans le sens de la disposition invoquée […]. »

§77 — « Non seulement les actes considérés doivent représenter une pratique constante, mais en outre ils doivent témoigner, par leur nature ou la manière dont ils sont accomplis, de la conviction que cette pratique est rendue obligatoire par l’existence d’une règle de droit. La nécessité de pareille conviction, c’est-à-dire l’existence d’un élément subjectif, est implicite dans la notion même d’opinio juris sive necessitatis. »

L’arrêt établit trois enseignements durables. D’abord, la pratique doit inclure celle des « États particulièrement intéressés » à la matière régie. Ensuite, la durée peut être brève dès lors que la pratique est intense et générale. Enfin, l’opinio juris ne peut se déduire mécaniquement de la pratique : elle exige une démonstration autonome.

Le projet CDI de 2018 : seize conclusions

La Commission du droit international a adopté en seconde lecture, à sa 70e session, le Projet de conclusions sur la détermination du droit international coutumier (rapport A/73/10, adopté le 25 mai 2018). Le rapporteur spécial était Sir Michael Wood (Royaume-Uni), qui avait pris la relève de son propre rapport initial de 2012.

Le texte comprend 16 conclusions accompagnées de commentaires détaillés, structurées en cinq parties :

  • Partie 1 (Introduction) : conclusions 1 et 2, sur le champ d’application et l’approche fondamentale.
  • Partie 2 (Deux éléments) : conclusions 3 à 5, précisant l’exigence des deux éléments et leur évaluation.
  • Partie 3 (Pratique générale) : conclusions 6 à 8, sur les formes, l’attribution et le caractère général de la pratique.
  • Partie 4 (Acceptée comme étant le droit) : conclusions 9 à 12, sur l’opinio juris, ses preuves et le rôle des résolutions d’organisations internationales.
  • Partie 5 (Aspects particuliers) : conclusions 13 à 16, sur les traités, la coutume régionale, l’objecteur persistant et les moyens auxiliaires de détermination.

L’Assemblée générale a pris note du projet dans sa résolution 73/203 du 20 décembre 2018, et l’a diffusé auprès des États, des organisations internationales et de la communauté juridique. Le texte n’est pas juridiquement contraignant mais fait autorité en tant que systématisation des règles applicables.

La coutume régionale et locale

La coutume n’est pas nécessairement universelle. La jurisprudence CIJ reconnaît depuis longtemps l’existence de coutumes régionales ou locales, dont l’opposabilité est limitée aux États participant à la pratique.

Arrêt fondateur : Droit d’asile (Colombie c. Pérou), 20 novembre 1950. La Colombie invoquait l’existence d’une coutume régionale latino-américaine relative à l’asile diplomatique. La Cour a écarté cette prétention faute de preuve d’une pratique constante et uniforme. La méthode d’analyse retenue exige de démontrer la participation active à la pratique de l’ensemble des États concernés.

Confirmation ultérieure : Ressortissants des États-Unis au Maroc (27 août 1952) et Droit de passage sur territoire indien (Portugal c. Inde) (12 avril 1960). Dans cette dernière affaire, la Cour a admis l’existence d’une coutume bilatérale (Portugal-Inde) sur le passage des personnes privées, tout en écartant l’existence d’une coutume comparable pour les forces armées portugaises.

La Conclusion 16 du projet CDI reprend cette jurisprudence. Une coutume particulière requiert :

  • une pratique générale entre les États concernés ;
  • l’acceptation par ces États de la règle comme étant le droit dans les rapports mutuels.

La coutume régionale ou locale ne s’oppose pas à la coutume universelle mais s’y ajoute, en tant que lex specialis applicable dans les rapports entre les États concernés.

L’objecteur persistant

La théorie de l’objecteur persistant (persistent objector) est une exception à l’opposabilité universelle de la coutume. Un État qui, dès le processus de formation de la règle, manifeste de manière constante et publique son opposition, n’est pas lié par elle. La Conclusion 15 du projet CDI reprend et encadre cette théorie.

Deux conditions strictes sont exigées :

  • l’objection doit être manifeste et exprimée de manière publique et sans ambiguïté ;
  • elle doit être persistante, c’est-à-dire maintenue de manière constante depuis la formation de la règle, sans acceptation ultérieure explicite ou implicite.

La théorie a été explicitement invoquée dans peu d’affaires. Deux références jurisprudentielles anciennes fondent la pratique : l’arrêt Pêcheries (Royaume-Uni c. Norvège) du 18 décembre 1951, où la Cour retient que la règle des dix milles marins ne peut être opposée à la Norvège qui l’a « toujours refusée » ; l’arrêt Droit d’asile précité, qui admet également la théorie.

La théorie ne s’applique pas aux normes impératives du droit international général (jus cogens). La Conclusion 15 §3 précise expressément que « le présent projet de conclusion ne concerne pas […] toute question relative aux normes impératives du droit international général ». Voir notre analyse du jus cogens.

Rapports entre coutume et traité

La coutume et le traité constituent des sources distinctes mais interdépendantes. La jurisprudence CIJ a précisé leurs relations dans trois configurations principales.

La codification. Un traité peut codifier une règle coutumière préexistante en l’exprimant sous forme conventionnelle. La règle coutumière subsiste indépendamment du traité et continue de s’imposer aux États non parties. Exemple emblématique : la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969 codifie de nombreuses règles coutumières antérieures (voir notre analyse détaillée de la CVDT). L’arrêt Gabčíkovo-Nagymaros (25 septembre 1997, §46) rappelle que « les règles codifiées à la CVDT sont applicables aux traités antérieurs à son entrée en vigueur à titre coutumier ».

La cristallisation. Un traité peut cristalliser une règle en voie de formation, en exprimant une opinio juris émergente sur laquelle la pratique subséquente vient s’aligner. Le traité constitue alors un point d’inflexion dans le processus coutumier, sans en épuiser la source.

La genèse. Un traité peut être à l’origine d’une règle coutumière ultérieure, lorsque sa disposition est reprise par une pratique générale des États non parties, elle-même accompagnée d’opinio juris. Ce processus, exigeant, a été précisé par l’arrêt Plateau continental de la mer du Nord (1969, §§71-74). Le passage exige : (1) un caractère fondamentalement normatif de la disposition ; (2) une participation très large et représentative à la Convention, incluant les États particulièrement intéressés ; (3) une pratique concordante et suffisamment étendue.

La Conclusion 11 du projet CDI précise que la règle contenue dans un traité peut « codifier », « cristalliser » ou « donner naissance » à une règle coutumière, selon les trois configurations ci-dessus.

En cas de coexistence, la règle coutumière et la règle conventionnelle demeurent autonomes. La règle conventionnelle prime au titre du principe lex specialis derogat legi generali, mais la règle coutumière conserve sa portée pour les États tiers ou en cas de dénonciation du traité.

La coutume en droit international humanitaire

Le droit international humanitaire est particulièrement structuré par la coutume. Cette dimension a été systématisée par l’étude publiée en 2005 par le Comité international de la Croix-Rouge (CICR), Droit international humanitaire coutumier, dirigée par Jean-Marie Henckaerts et Louise Doswald-Beck.

L’étude a identifié 161 règles coutumières applicables dans les conflits armés internationaux et non internationaux. Elle a été menée sur une décennie et a mobilisé des dizaines de contributeurs nationaux et de spécialistes. Elle constitue la référence de fait la plus consultée en matière de DIH coutumier.

Les principales règles coutumières identifiées incluent notamment : le principe de distinction entre combattants et civils, l’interdiction des attaques indiscriminées, l’obligation de proportionnalité, la protection des personnes hors de combat, l’interdiction des méthodes causant des souffrances superflues, la protection des personnes civiles, la protection des biens culturels et de l’environnement.

L’étude a fait l’objet de commentaires méthodologiques, notamment de la part du Département d’État des États-Unis (Lettre du Legal Adviser John B. Bellinger et du Chief Legal Adviser Robert McKinlay au CICR, novembre 2006). Elle demeure cependant la source de référence quotidiennement utilisée par les juridictions internationales et les organisations humanitaires.

La base de données interactive maintenue par le CICR (base de données Customary IHL) permet de consulter chaque règle avec la pratique étatique correspondante par État, région et période.

Applications récentes (2020-2026)

La coutume internationale continue d’être invoquée et précisée par la jurisprudence internationale récente. Trois développements méritent d’être signalés.

Chagos (avis consultatif, 25 février 2019, réaffirmé 2020-2024). Dans son avis sur les effets juridiques de la séparation de l’archipel des Chagos de Maurice en 1965, la CIJ retient (§152) que le droit à l’autodétermination constitue « une règle de droit international coutumier ». La Cour analyse la pratique postérieure à 1960 (résolution AGNU 1514) et retient l’existence d’une opinio juris suffisante.

Avis consultatif sur les obligations climatiques des États (23 juillet 2025). La CIJ mobilise la coutume au titre des obligations de diligence en matière environnementale et des obligations découlant du droit international des droits humains. La Cour retient l’existence de règles coutumières transversales, articulées avec les régimes conventionnels de la CCNUCC et de l’Accord de Paris. Voir notre analyse détaillée de l’avis climat.

Ordonnance CIJ dans Afrique du Sud c. Israël (26 janvier 2024 et ordonnances complémentaires). La Cour retient que les interdictions figurant à l’article II de la Convention de 1948 sur le génocide reflètent des règles coutumières antérieures à la Convention et lient tous les États indépendamment de leur qualité d’État partie. Cette lecture confirme la double nature de nombreuses obligations conventionnelles (coutumière et conventionnelle). Voir notre analyse du contexte palestinien.

FAQ

Quels sont les deux éléments constitutifs de la coutume internationale ?

La coutume internationale résulte de la combinaison de deux éléments cumulatifs : un élément matériel (la pratique généralisée, constante et représentative des États) et un élément subjectif (l’opinio juris sive necessitatis, conviction que cette pratique correspond à une obligation juridique). Les deux éléments doivent être établis séparément (Conclusion 3 du projet CDI 2018).

Quelle différence entre coutume et courtoisie internationale ?

La courtoisie internationale (comitas gentium) est un ensemble d’usages diplomatiques que les États pratiquent par convenance, sans conviction juridique. La coutume s’en distingue par l’opinio juris : la même pratique n’est coutumière que si les États la suivent avec le sentiment d’une obligation juridique. La distinction est parfois délicate, mais elle est essentielle car seule la coutume engage la responsabilité de l’État en cas de violation.

Les résolutions de l’Assemblée générale de l’ONU créent-elles du droit coutumier ?

Non, pas en elles-mêmes. Elles ne sont pas juridiquement contraignantes. Elles peuvent néanmoins fournir une preuve d’opinio juris ou contribuer à la cristallisation d’une règle coutumière (Conclusion 12 du projet CDI 2018 ; avis consultatif Armes nucléaires 1996, §§70-73). Une résolution adoptée à une large majorité représentative, avec une formulation normative claire et une pratique subséquente concordante, peut ainsi précipiter la formation coutumière.

Un État peut-il échapper à une règle coutumière ?

Théoriquement oui, s’il a été objecteur persistant dès la formation de la règle : opposition manifeste, publique et constante depuis les premières phases du processus coutumier (Conclusion 15 du projet CDI 2018). L’exception ne joue pas pour les normes impératives (jus cogens). En pratique, la théorie a été retenue de manière restreinte par la CIJ (arrêt Pêcheries 1951 ; arrêt Droit d’asile 1950).

Peut-il exister une coutume entre deux États seulement ?

Oui. La CIJ l’a reconnu dans l’arrêt Droit de passage sur territoire indien (12 avril 1960) au sujet des relations Portugal-Inde. La Conclusion 16 du projet CDI 2018 confirme la possibilité d’une coutume particulière (régionale, locale ou même bilatérale), à condition que la pratique et l’opinio juris soient établies entre les États concernés.

Combien de règles coutumières identifie l’étude CICR de 2005 ?

L’étude publiée en 2005 par le CICR (Henckaerts et Doswald-Beck) identifie 161 règles de droit international humanitaire coutumier applicables dans les conflits armés internationaux et non internationaux. Ces règles ont été identifiées à partir d’une analyse systématique de la pratique étatique et de l’opinio juris. L’étude reste la référence pour la détermination du DIH coutumier.

Comment prouver l’existence d’une coutume devant une juridiction ?

La partie qui invoque une règle coutumière doit apporter les preuves des deux éléments : (1) pratique étatique par des documents diplomatiques, législatifs, judiciaires, déclarations publiques, comportements opérationnels ; (2) opinio juris par les mêmes types de sources, mais interprétées sous l’angle de la conviction juridique. Le projet CDI 2018 et l’étude CICR fournissent des méthodologies de référence. Les recueils de pratique étatique publiés par les États et les commentaires doctrinaux constituent des sources utiles.

Quelle articulation entre coutume et traité en cas de conflit ?

Entre les mêmes États parties, le traité prime au titre de la lex specialis. Pour les États non parties au traité, seule la règle coutumière s’applique. Un traité peut par ailleurs codifier une coutume préexistante, cristalliser une coutume en formation, ou donner naissance à une coutume nouvelle. La règle coutumière et la règle conventionnelle demeurent alors autonomes (Conclusion 11 du projet CDI 2018).

Pour aller plus loin

Dernière mise à jour : 16 juillet 2026.